Cuando nos plantean una acción de retracto sobre un crédito cedido, debemos acudir al art. 1.535 CC y el primero de los requisitos que establece para que pueda prosperar la reclamación es que el crédito tiene que ser litigioso, en su sentido más literal. No bastará con que la deuda sea no reconocida, o se haya producido un acto formal de discusión extrajudicial. Tampoco con que sea confusa o “contingente” (en términos concursales). Es necesario que en el momento de la transmisión del crédito (no después) la discusión esté «sub iudice», habiéndose trasladado el debate a un órgano judicial que aún no haya resuelto sobre la cuestión.
En el sentido técnico-legal, un crédito sólo podrá tener la consideración de litigioso cuando esté “en duda y disputa”, es decir, “que esté en pleito”. Debe existir un litigio al momento de la cesión, se debe haber contestado a la demanda (o mostrado oposición tácita en rebeldía) y no debe existir una sentencia firme que declare existente y exigible el crédito.
El carácter de litigioso se pierde tan pronto es firme la sentencia que declaró su certeza y exigibilidad, o tan pronto cese el proceso por algún modo normal, como es, por ejemplo, la transacción (STS nº 690/1969, de 16 de diciembre, ECLI: ES:TS:1969:1385). Además, no hay que olvidar que no son litigiosos los créditos reclamados en procesos de ejecución de títulos judiciales o no judiciales en los que, en el momento de la cesión, ya se ha formulado la oposición del deudor, puesto que, en sentido técnico-legal, el crédito no está en duda ni en disputa, sino que ha devenido cierto y exigible”.
Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que ha ido llenándose por los Tribunales a partir del art. 1535 del Código Civil, y sobre el que el Tribunal Supremo ha establecido un cuerpo jurisprudencial consolidado según el cual no podemos considerar como crédito litigioso todo aquel que esté siendo objeto de reclamación judicial, pues en el sentido del art. 1535 del Código Civil solo lo será aquel respecto del que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y necesita de una resolución firme que lo declare como existente y exigible.
Ya en la primitiva Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 se decía que “no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo (1535 CC) , todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo”. Esta doctrina ha ido reiterándose en resoluciones posteriores y recientes del Tribunal Supremo, que viene refiriendo la condición del crédito litigioso al momento en que se conteste la demanda (art. 1535 pfo. 2º CC), de modo que al tiempo de la cesión debe existir un proceso declarativo relativo al derecho cedido en el que además el demandado haya controvertido el crédito, e incluso se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones formales, sin cuestionar su existencia o legitimidad.
Son muchas las resoluciones exponentes de dicho criterio, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1969, 28 de febrero de 1991, 8 de septiembre de 1998, 28 de febrero de 2006 o 31 de octubre de 2008, que han tenido su reflejo en las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, mayoritariamente tendentes a considerar que para que pueda calificarse el crédito como litigioso no basta con que exista una reclamacion judicial, sino que es necesario que haya una situación de litispendencia, esto es, que en el momento de la cesión exista un debate iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión o cuantía de la relación obligatoria (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sec. 1ª, de 16 de mayo de 2011, o Barcelona, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2011).
También la SAP de Girona, sec. 1ª, S 16-5-2011, nº 206/2011, rec. 198/2011
… el crédito en cuestión, objeto de la pretensión del demandante, consiste en un crédito firme, de cuantía determinada, un crédito que ni esta en duda ni se disputa, es preexistente a la presentación de la demanda que lo reclama. Dicho de otro modo, la condición de «crédito litigioso» consiste en la pendencia de un proceso en que se discuta la existencia, naturaleza, extensión, cuantía o condiciones de relación obligacional, por lo que estamos, mas bien, no frente a un crédito que se acciona para su reclamación, sino para hacerlo efectivo, o bien, ante un crédito ya fijado y reclamado en un proceso de mayor cuantía.
Y la más reciente de la AP de Madrid, Sección 21, Rec 375/2017 de 29 de Mayo de 2018
“Se considera que el crédito objeto del proceso de ejecución puede llegar a ser litigioso, a los efectos del artículo 1535 del Código Civil , pero, para ello, es imprescindible que, el ejecutado, se hubiera opuesto a la ejecución, de tal manera que, mientras el ejecutado no se opone a la ejecución porque aun no ha llegado al momento procesal para hacerlo o porque ya ha transcurrido sin haberlo hecho, el crédito no es litigioso.
En el presente caso no estamos ante un crédito litigioso de ahí que el deudor carece de la acción de retracto.”
Visto cuanto antecede resulta difícil sostener el carácter litigioso de los créditos que en el momento de la cesión estén siendo objeto de un procedimiento ejecutivo para su recuperación judicial sin que exista pendiente oposición del deudor ejecutado.
Madrid, 31 de octubre de 2019
María Torres Rey
Socio de Ius Gentium
Abogado
