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La configuración actual de ambos tipos penales viene determinada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

La conducta típica coincide en el caso de ambos delitos con la existencia de una o varias conductas por parte de un deudor cuyo resultado es una despatrimonialización que genera o agrava un estado de insolvencia que impide o al menos dificulta el derecho de satisfacción de las deudas que ostenten sus acreedores.

La insolvencia puede ser real o meramente aparente por cuanto se empleen técnicas contables o de ocultación física de los bienes susceptibles de ser realizados para atender al pago de las deudas del sujeto activo.

El hecho de que el concepto “insolvencia” haya sido definido por la legislación concursal como aquella situación del deudor que le impide cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ha generado en la práctica situaciones en las que delimitar el tipo aplicable a la conducta susceptible de reproche penal resulta difícil.

Este tipo delictivo está recogido en el artículo 259 del Código Penal y castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses en cuanto a la persona física el administrador y, en cuanto a la mercantil la pena es de multa que puede ir de los seis meses a los cinco años e inhabilitación para percibir subvenciones o ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de ciertos beneficios públicos, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos o intervención judicial.

La frustración de la ejecución se contempla en el artículo 257 del Código Penal, con una penalidad prácticamente idéntica.

Hasta la reforma de 2015 existía un criterio que permitía optar por calificar por uno u otro tipo penal, de manera tal que si la constatación del estado de insolvencia procedía de la declaración del concurso de acreedores del deudor y aquella hubiera sido causada o agravada dolosamente se aplicaba el tipo de la insolvencia punible.

Por tanto, el criterio delimitador entre uno y otro tipo era la previa declaración de insolvencia en un procedimiento civil y, comúnmente la declaración del concurso de acreedores del deudor.

No obstante, desde 2015 la aplicación de la conducta del artículo 259 no requiere que la insolvencia sea presente, al contemplar expresamente la posibilidad de que la conducta genere o pretenda que dicha situación se produzca a futuro.

Otro criterio es el tipo de conducta, de manera tal que la modalidad imprudente o aquellas que consisten en maniobras, artificios u ocultación contable sólo pueden perseguirse por el 259 y no por el 257 pues la tangencialidad entre uno y otro tipo se mantiene únicamente para las conductas dolosas de los apartados 1º a 5º del 259.1.

En la práctica, esta duplicidad se afronta de forma dispar por nuestros tribunales existiendo numerosas resoluciones que califican por una u otra vía, siendo habitual que se reserve el tipo de la insolvencia punible del 259 a los supuestos en que existe una pluralidad de acreedores (lo que comúnmente viene asociado a la existencia de un procedimiento concursal) y el de la frustración de la ejecución del 257 en el caso de que se trate de ejecuciones singulares o medie un solo acreedor, lo que no impide que persista esa duplicidad en nuestro Código Penal.

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