El tratamiento penal de la insolvencia: los tipos penales de la frustración de la ejecución y la insolvencia punible
La configuración actual de ambos tipos penales viene determinada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La conducta típica coincide en el caso de ambos delitos con la existencia de una o varias conductas por parte de un deudor cuyo resultado es una despatrimonialización que genera o agrava un estado de insolvencia que impide o al menos dificulta el derecho de satisfacción de las deudas que ostenten sus acreedores. La insolvencia puede ser real o meramente aparente por cuanto se empleen técnicas contables o de ocultación física de los bienes susceptibles de ser realizados para atender al pago de las deudas del sujeto activo. El hecho de que el concepto “insolvencia” haya sido definido por la legislación concursal como aquella situación del deudor que le impide cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ha generado en la práctica situaciones en las que delimitar el tipo aplicable a la conducta susceptible de reproche penal resulta difícil. Este tipo delictivo está recogido en el artículo 259 del Código Penal y castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses en cuanto a la persona física el administrador y, en cuanto a la mercantil la pena es de multa que puede ir de los seis meses a los cinco años e inhabilitación para percibir subvenciones o ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de ciertos beneficios públicos, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos o intervención judicial. La frustración de la ejecución se contempla en el artículo 257 del Código Penal, con una penalidad prácticamente idéntica. Hasta la reforma de 2015 existía un criterio que permitía optar por calificar por uno u otro tipo penal, de manera tal que si la constatación del estado de insolvencia procedía de la declaración del concurso de acreedores del deudor y aquella hubiera sido causada o agravada dolosamente se aplicaba el tipo de la insolvencia punible. Por tanto, el criterio delimitador entre uno y otro tipo era la previa declaración de insolvencia en un procedimiento civil y, comúnmente la declaración del concurso de acreedores del deudor. No obstante, desde 2015 la aplicación de la conducta del artículo 259 no requiere que la insolvencia sea presente, al contemplar expresamente la posibilidad de que la conducta genere o pretenda que dicha situación se produzca a futuro. Otro criterio es el tipo de conducta, de manera tal que la modalidad imprudente o aquellas que consisten en maniobras, artificios u ocultación contable sólo pueden perseguirse por el 259 y no por el 257 pues la tangencialidad entre uno y otro tipo se mantiene únicamente para las conductas dolosas de los apartados 1º a 5º del 259.1. En la práctica, esta duplicidad se afronta de forma dispar por nuestros tribunales existiendo numerosas resoluciones que califican por una u otra vía, siendo habitual que se reserve el tipo de la insolvencia punible del 259 a los supuestos en que existe una pluralidad de acreedores (lo que comúnmente viene asociado a la existencia de un procedimiento concursal) y el de la frustración de la ejecución del 257 en el caso de que se trate de ejecuciones singulares o medie un solo acreedor, lo que no impide que persista esa duplicidad en nuestro Código Penal.
Rescisión de sentencia firme a instancia del declarado en rebeldía
Se puede definir la rescisión de sentencia firme como una acción procesal por la que el litigante declarado en rebeldía durante todo el proceso, que no haya comparecido en ningún momento en el mismo y siempre de forma involuntaria, pueda anular y dejar sin efecto la sentencia que haya alcanzo firmeza y la repetición del proceso. Se entiende que una sentencia es firme cuando contra la misma no cabe recurso alguno. La declaración de rebeldía se produce cuando la parte que es emplazada o citada para comparecer en juicio, primera actuación del proceso, no comparece personalmente o a través de su representante legal, artículo 496 de la LEC: “1. El Secretario judicial declarará en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los supuestos previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al Tribunal 2. La declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario”. La consecuencia de dicha declaración es la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto para el que fue emplazado. Una vez notificada la declaración de rebeldía, no se llevará a cabo ninguna otra, excepto la resolución que ponga fin al procedimiento. Pero también tiene la facultad el litigante rebelde de personarse en el proceso y continuar con él, pero no se podrán retrotraer nunca las actuaciones. Para interponer la acción de rescisión se necesita que se dé uno de los tres casos recogidos en el artículo 501 de la LEC: 1.º De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por haber sido citado o emplazado en forma. Dicho impedimento siempre debe ser ajeno a la voluntad del rebelde. 2.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, a tenor del artículo 161, pero ésta no hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le sea imputable. 3.º De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demandado rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Boletines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos. En el caso de no cumplir uno de los requisitos no se podrá acudir a la acción de rescisión, pudiendo interponer en su caso el incidente de nulidad de actuaciones. También está excluida la acción de rescisión a aquellas sentencias firmes que carezcan de efectos de cosa juzgada (art. 503 LEC) u otros requisitos de carácter temporal (art. 502 LEC) como son el plazo de veinte días en el caso que la sentencia a rescindir se hubiere notificado personalmente y de cuatro meses si se hubiera realizado de forma edictal. Conviene destacar que si el demandado rebelde tiene conocimiento de la sentencia en plazo de poder impugnarla deberá realizarlo de forma ordinaria (art. 500 LEC). El procedimiento concluirá por sentencia admitiendo o desestimando la acción de rescisión, sin que contra la misma quepa recurso alguno. En cuanto a las costas de aplicación el art. 506 de la LEC, cuando se declare no haber lugar a la rescisión solicitada por el litigante condenado en rebeldía, se impondrán a este todas las costas del procedimiento, en el caso que se estimara la rescisión, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, salvo que el Tribunal aprecie temeridad en alguno de ellos. En cuanto a la eficacia de la acción rescisoria, puede producir la suspensión de la ejecución de la sentencia de conformidad con lo establecido en el art. 566 de la LEC, siempre y cuando se solicite a instancia de parte y las circunstancias del caso así lo aconsejen. Además, se exigirá caución para cubrir los posibles perjuicios por el valor de lo reclamado, más los daños y perjuicios que puedan derivarse de la no ejecución de la sentencia. La caución podrá realizarse tanto en dinero efectivo, aval de duración indefinida o cualquier otro medio que el Tribunal acuerde. Antes de acordar sobre la suspensión de la ejecución será precisa la audiencia del Ministerio Fiscal. Jaime Soler Gallego IUS GENTIUM ABOGADOS, S.L.P.
¿Puede el arrendador oponerse a la voluntad de subrogación por parte del cónyuge viudo si éste no ha efectuado la comunicación por escrito?
Por subrogación podemos entender la modificación de las condiciones de un contrato para sustituir a una persona (física o jurídica) por otra en el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación, como bien puede ser el contrato de arrendamiento, o también conocido como alquiler de vivienda. La subrogación del inquilino en el arrendamiento de vivienda es la posibilidad permitida por la ley para que al fallecimiento del arrendatario (firmante del contrato), otra persona distinta pueda continuar en el uso de la vivienda alquilada según lo pactado en el contrato. La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) de 1994 contiene varias Disposiciones Transitorias que se ocupan de los contratos que ya se habían celebrado antes de la entrada en vigor de la LAU, es decir, antes del 1 de enero de 1995. Para que tenga lugar la subrogación en el contrato a cargo del cónyuge del arrendatario al fallecimiento de éste es imprescindible el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, que incluyen la comunicación por escrito del fallecimiento que determina la subrogación, y de la identidad de la persona que tiene la voluntad de subrogarse. Ahora bien, ¿Qué pasa con aquellas personas que no efectúan el requerimiento por desconocimiento de esta norma? Ateniendo a la buena fe, puede ser “injusto” que una persona sin los conocimientos necesarios haga uso de ésta herramienta en los plazos establecidos por ley, máxime si el propio arrendador es conocedor del fallecimiento del inquilino y de la voluntad tácita del tercero en la subrogación de este derecho. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo (TS) en una reciente sentencia tras demanda interpuesta por el arrendador de una vivienda contra la viuda del arrendatario por no haberse practicado la notificación formal que requiere la ley para poder subrogarse en un contrato de arrendamiento de renta antigua. El juzgado finalmente desestima la demanda, entendiendo que la parte arrendadora tenía conocimiento del fallecimiento del arrendatario, pues tras el mismo se produjo un cambio de la cuenta corriente a la que se giraba el recibo de la renta, por lo que había existido un consentimiento tácito a la subrogación de la esposa. Sin embargo la audiencia provincial competente estimó su recurso al entender, al contrario del juzgado, que no basta el conocimiento del arrendador del fallecimiento del arrendatario y que la vivienda esté siendo ocupada por un familiar con derecho a subrogación, sino que es precisa una comunicación formal en el plazo de 3 meses desde el fallecimiento del arrendatario. IUS GENTIUM ABOGADOS, S.L.P. Guillermo Alvargonzalez Arrancudiaga
Servicios integrales: abogado y procurador
Desde el día 13 de noviembre, fecha de entrada en vigor de la Ley 15/2021, las sociedades de profesionales de la abogacía podrán incorporar a procuradores como socios y socias profesionales, al igual que las sociedades de profesionales de la procura podrán incorporar abogados, preservando cada uno sus competencias, responsabilidades y obligaciones propias. La Ley 15/2021, de 23 de octubre, modifica la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, así como la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, el Real Decreto-ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, y la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones habilita a las sociedades profesionales multidisciplinares el ejercicio simultáneo de la abogacía y la procura para poder ofertar y prestar un servicio integral de defensa y representación. La nueva norma, tal y como establece el preámbulo de la misma, trata de acomodar la legislación española a las previsiones del Derecho europeo y singularmente a lo dispuesto en los artículos 15, 16 y 25 de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a servicios en el mercado interior, y en los artículos 49 y 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, lo que se concreta en esta Ley que incide sobre tres ámbitos concretos de actuación. En primer lugar, el relativo a la existencia de una reserva de actividad para el ejercicio de la procura. La reserva de actividad para el ejercicio de la procura se flexibiliza, permitiendo que también las personas profesionales de la abogacía puedan ejercer como procuradores, asumiendo la representación técnica de las partes y desarrollando el resto de las funciones que son propias de la procura para la cooperación y auxilio de los Tribunales, aunque no de forma simultánea al ejercicio de la profesión de la abogacía. Para hacer posible lo anterior, se modifica la Ley 34/2006, de 30 de octubre, estableciendo, en síntesis, el acceso único a las profesiones de la abogacía y la procura: se exige un mismo título académico (licenciatura o grado en Derecho) y una misma capacitación (el mismo máster) para ambas profesiones, en modo tal que, quienes superen la evaluación, podrán ejercer indistintamente la abogacía o la procura sin más requisitos que la colegiación en el colegio profesional. De esta manera, se establece un mismo título habilitante para el ejercicio de dos profesiones diferenciadas en el bien entendido sentido de que las funciones de la procura han de estar separadas de la función propia de la abogacía porque eso redunda en beneficio de la Administración de Justicia. En este sentido, la reforma es coherente con el apartado 3 del artículo 23 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y con los artículos 542 y 543 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, de los que resulta que continúa siendo incompatible el ejercicio simultáneo, por una misma persona física, de las profesiones de la abogacía y la procura. En segundo lugar, el de la prohibición de las sociedades de carácter multidisciplinar, que puedan abarcar la procura y la abogacía. Dentro de la acomodación de la legislación española a las exigencias del Derecho europeo se aborda la reforma de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, a fin de habilitar a las sociedades profesionales multidisciplinares el ejercicio simultáneo de la abogacía y la procura para poder ofertar y prestar un servicio integral de defensa y representación. Se autoriza que profesionales de la abogacía y la procura se integren en una misma entidad profesional como excepción a lo previsto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, que sólo permite que las sociedades profesionales puedan ejercer varias actividades profesionales cuando su desempeño no se haya declarado incompatible por norma legal. No obstante, a fin de garantizar la imparcialidad e independencia del ejercicio de la respectiva actividad profesional, además de la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las profesiones de la abogacía y la procura, de acuerdo con la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se establece que los estatutos de las sociedades profesionales cuyo objeto social consista en la prestación de servicios jurídicos integrales de defensa y representación contendrán, de conformidad con lo que prescriban las normas deontológicas de las respectivas profesiones, las disposiciones necesarias para garantizar que los profesionales que asuman la defensa o la representación de sus patrocinados puedan actuar con autonomía e independencia y apartarse de cualquier asunto cuando pueda verse comprometida su imparcialidad. Con esta reforma, las sociedades de profesionales de la abogacía podrán incorporar profesionales de la procura como socios y socias profesionales, al igual que las sociedades de profesionales de la procura podrán incorporar profesionales de la abogacía, preservando cada uno sus competencias, responsabilidades y obligaciones propias. Se trata de una gran reforma que busca dinamizar un mercado saturado, permitiendo ahorrar costes a los profesionales de la abogacía y de la procura, ofreciendo en cambio una mayor flexibilidad en la organización de ambos colectivos, al tiempo que preserva la función de cada uno de los profesionales de forma claramente diferenciada. En definitiva, será posible demandar y ofrecer, mediante una única sociedad profesional, los dos servicios que requiere la defensa en juicio de los derechos recibiendo una atención integral sin merma alguna de la independencia de cada uno de los profesionales que la componen. Y finalmente, la modificación del sistema de aranceles. Se modifica el apartado 1 de la disposición adicional única del Real Decreto-ley 5/2010, de 31 de marzo, por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal, que queda redactado como sigue: «1. La cuantía global por derechos devengados por un procurador de los Tribunales en un mismo asunto, actuación o proceso no podrá exceder de
Notas características del «abecedario del maltrato habitual»
El Tribunal Supremo, el 15 de Septiembre de 2021, dictó una sentencia con un claro objetivo didáctico en un recurso que conocía de un caso de maltrato habitual en el contexto de la violencia de género. En dicha sentencia se recoge un “abecedario” que describe las características de estas conductas, recogiendo una síntesis sistematizada de su doctrina jurisprudencial: a.- Con el maltrato habitual el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere. b.- En la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, como ya ha declarado esta Sala. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. La declaración de la víctima es prueba de cargo bastante a analizar por el juez o Tribunal que actúa desde su atalaya infranqueable de la inmediación. c.- Mediante el maltrato habitual se ejerce un clima de «insostenibilidad emocional» en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto. d.- Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia. e.- El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar jerarquización de la violencia familiar. f.- Se sanciona la misma habitualidad, por cuanto supone un plus de reprochabilidad penal por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible cuya perversidad se exterioriza por la reiteración, que es lo que le dota de autonomía frente a los actos individuales que conforman la habitualidad y sin que de ello pueda inferirse un atentado a la prohibición del bis in idem, al tratarse de una manifestación autónoma que el propio texto penal considera de forma independiente a cada una de las formas en las que se manifiesta esta actitud violenta. g.- Se refleja, así, por la doctrina que el maltrato habitual en la violencia doméstica es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la integridad moral de la víctima, tratando de impedir la vivencia en un estado hostil y vejatorio continuo. Y, lo que es importante, su forma de manifestación puede ser física, pero, también, psicológica, pudiendo causar, incluso en algunos casos, más daño a las víctimas el psicológico que el físico, por cuanto aquél puede que ni tan siquiera lleguen a percibir que están siendo víctimas, lo que agrava más el hecho de la no denuncia en muchos casos y la permanencia en el tiempo del maltrato psicológico que puede afectar, y de gravedad, a la psique. h.- Además, en lo que atañe a la relación concursal entre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y los delitos de maltrato individual del artículo 153.1 CP, recuerda la doctrina que el delito del artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos que repetidos constituyen su sustrato y esencia. Véase la cláusula de salvaguardia del concurso de delitos del artículo 173.2 in fine CP. Así, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima. i.- La autonomía delictiva del artículo 173.2 CP respecto de los actos violentos habituales que lo integran radica en el bien jurídico protegido. El delito del artículo 173.2 CP se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina la creación de una convivencia insoportable para la víctima, la cual vive y respira en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer. j.- La conducta que se sanciona en el art. 173.2 es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento. k.- En los casos de maltrato habitual que se prolonga a lo largo del tiempo puede haber concreción, o no, de fechas, y puede ser difícil que la víctima o víctimas las recuerden con detalle, ya que pueden referir el estado permanente del maltrato, pero en la mayoría de los casos se trata de una conducta repetitiva, lo que no provoca indefensión. l.- La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. ll.- La apreciación de ese elemento de habitualidad no depende de la acreditación de
Usucapión y comunidad de bienes
Usucapión: qué es. El Código Civil permite que un poseedor adquiera la propiedad de un bien o un derecho real por el mero paso del tiempo. De esta manera, por esta institución se viene a confirmar un hecho (la posesión de un bien) convirtiendo al mero poseedor en propietario. De esta manera, un propietario que no haya ejercido su derecho durante un lapso de tiempo suficientemente prolongado dejará de serlo, en favor del poseedor efectivo. Este modo de adquirir la propiedad tiene varios requisitos necesarios para que pueda darse, que pueden aumentar o disminuir según la usucapión sea ordinaria o extraordinaria (cuestión en la que no vamos a profundizar ahora, pero sirva como referencia que el tiempo necesario puede variar de 3 a 30 años) y no está exento de particularidades. Caso específico: comunidad de bienes. La adquisición prescriptiva (usucapión) de uno o varios comuneros en perjuicio del resto es, a priori, incompatible con la comunidad de bienes. Basta con una simple lectura del artículo 1965 del Código Civil: “no prescribe entre coherederos, codueños o propietarios de fincas colindantes la acciones para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas”, para llegar a la conclusión de que si cualquier comunero puede, en cualquier momento, ejercitar alguna de las acciones previstas en el precitado artículo, difícilmente podrá ser aceptado que uno de los comuneros pueda adquirir el pleno dominio una vez transcurrido el plazo para ello. También choca con la idea de la adquisición prescriptiva de uno de los comuneros frente al resto la previsión realizada en el artículo 1933 del Código Civil: “La prescripción ganada por un comunero o copropietario aprovecha a los demás”. Esta idea de incompatibilidad es la que ha mantenido tanto la doctrina tradicional como la Jurisprudencia Manresa en “Comentarios al Código Civil Español”, señala que “la prescripción ganada por un copropietario o comunero aprovecha a los demás en la comunidad de bienes, las ganancias y pérdidas son comunes, cualquiera que sea el comunero productor de ellas. basta que este sea un condominio para que todos los demás se aprovechen de los beneficios, o, a todos los otros, perjudiquen las pérdidas. y es lógico que sea así, porque la posesión del comunero no es propia ni personal de este, sino que posee en nombre, en representación y provecho de todos los demás comuneros. de modo que el copropietario poseedor de la totalidad de la cosa común, no puede prescribir esta contra los otros comuneros o copropietarios” Del mismo modo Díez-Picazo, quien apunta que “aunque el comunero posea como tal comunero la cosa, no puede usucapir para si solo; aunque sea en realidad detentador exclusivo de la cosa, no es más que coposeedor”. El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 27 de abril de 2011: “(…) cuando se ejerce un dominio en concepto de copropiedad, no de propiedad exclusiva, se da una «situación de copropiedad incompatible con la usucapión» Las razones que explican esta incompatibilidad, la encontramos en el propio 1959 CC: Se prescriben también el dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles por su posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de título ni buena fé, y sin distinción entre presentes y ausentes, salvo excepción determinada en el art. 539 en relación con el 447CC: solo la posesión que se adquiere y se disfrute en concepto de dueño puede servir del título para adquirir dominio y con el 436 CC: Se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió , mientras no se demuestra lo contrario.” En definitiva, el codueño, por el mero hecho de serlo, no podrá adquirir por usucapión frente al resto de comuneros, a no ser que se produzca la Inversión del concepto Posesorio. Así se ha pronunciado nuestro Alto Tribunal, en su Sentencia de 18 de julio de 2005: “Para que la posesión convierta a un comunero, mediante la usucapión, en propietario de la cosa común, no basta con que la detente de modo exclusivo, como evidencia el artículo 1.933 del Código Civil. Antes bien, es preciso que la posea a título de dueño único durante todo el tiempo que la norma exige (en el caso, el artículo 1.955 del Código Civil), se hace necesaria una inversión del mismo, esto es, un cambio de aquella en posesión exclusiva, con la misma apariencia que reclama su condición de instrumento para la adquisición de la titularidad del derecho real ejercitado de hecho.”
Real Decreto 903/2021, de 19 de octubre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril
Recientemente, el Consejo de Ministros ha tomado medidas para favorecer la integración de los menores y extutelados con el fin de favorecer su integración social. La problemática actual en la que nos encontramos se resume con la siguiente pregunta: ¿Qué sucede especialmente con los extranjeros que cumplen la mayoría de edad sin documentación alguna? El artículo 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, dispone lo siguiente: “Se considerará regular, a todos los efectos, la residencia de los menores que sean tutelados en España por una Administración Pública o en virtud de resolución judicial, por cualquier otra entidad. A instancia del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se otorgará al menor una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores. La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor”. Del presente artículo se puede desprender que una vez cumplida la mayoría de edad los menores que se encuentran en dicha situación se ven abocados a una situación de irregularidad sobrevenida. Por consiguiente, la finalidad del reciente Real Decreto es eliminar aquellos obstáculos del menor extranjero no acompañado tutelado por una entidad pública y perfilar un régimen de ayuda a estos jóvenes para que puedan acceder a una autorización de trabajo de manera regularizada. Como punto de partida, se modifica el artículo 196 del Reglamento reduciendo el plazo de nueve a tres meses para que se acredite la imposibilidad de retorno del joven. El objetivo de esta medida es no demorar en exceso las actuaciones de la Oficina de Extranjería con el fin de garantizar la identificación y documentación del joven para proceder con los trámites de repatriación en su caso. Como segunda medida y en relación con lo indicado en el párrafo anterior, de acuerdo con el artículo 41.1.j) de esta norma, no será necesaria la obtención de una autorización de trabajo para el ejercicio de actividades por parte de los menores extranjeros en edad laboral tutelados por la entidad de protección de menores para aquellas actividades que, a propuesta de la mencionada entidad, mientras permanezcan en esa situación, favorezcan su integración social. En tercer lugar, se amplía la vigencia de las autorizaciones de residencia concedidas a menores extranjeros no acompañados, estando vigente la autorización inicial durante dos años y su renovación de tres años más mientras siga siendo menor, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración. ¿Cuáles son las condiciones para renovar la autorización una vez alcanzada la mayoría de edad? Todo ello viene recogido en el art. 197.2 del Reglamento, debiendo el solicitante contar con medios económicos suficientes para su sostenimiento, se habrá de valorar la existencia de antecedentes penales, así como que deberán considerarse los informes que, en su caso y a estos efectos puedan presentar las entidades públicas competentes en materia de protección de menores. La vigencia de la autorización renovada será de dos años, renovables por periodos de la misma duración si se mantienen los requisitos, salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración Los menores extranjeros que alcanzan la mayoría de edad sin autorización de residencia podrán solicitar una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Para ello, deberán haber participado en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social tal y como se establece en su artículo 198. Por último, aquellos jóvenes extutelados que tienen ahora entre 18 y 23 años y se encuentran indocumentados, se pone en marcha un procedimiento para que puedan acceder a la autorización prevista para los menores que llegan sin documentar a la mayoría de edad. De esta forma, se evita que queden en irregularidad sobrevenida y se generen situaciones de exclusión social. Guillermo Alvargonzalez Arrancudiaga Ius Gentium Abogados, S.L.P.
LEY 8/2021 de 2 de junio, reforma la legislación civil y procesal con intención de promover el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
La presente Ley pretende adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional de Nueva York de diciembre de 2.006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, en concreto, su artículo 12: “Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos…”. La presente Ley entró en vigor el pasado 3 de septiembre de 2.021 a los tres meses de su publicación en el B.O.E. Su disposición adicional primera prevé que las privaciones de derechos de las personas con discapacidad o de su ejercicio quedarán sin efecto. En cuanto al régimen transitorio se ha buscado una revisión de las medidas adoptadas con la ley anterior de una forma flexible, así en la Disposición transitoria quinta, se expone: “Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud. Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”. La reforma recogida en la Ley en su artículo segundo modifica el Título XI del Libro Primero del Código Civil, con una nueva redacción “De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica”, basado en el total respeto a la voluntad y preferencias de las personas con discapacidad, evitando la incapacitación y la modificación de su capacidad, en base a la ayuda y apoyo a las personas con discapacidad. Se han buscado nuevos tipos de actuación para llevar a efecto dicho apoyo, como el acompañamiento amistoso, ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, consejos y tomas de decisiones delegadas. En la nueva Ley se protege la guarda de hecho, las medidas tomadas por la persona con discapacidad, poderes y mandatos preventivos, la autocuratela y el defensor judicial, medidas que serán revisadas judicialmente, en plazos de tres o seis meses. Por el contrario, desaparecen la tutela para los mayores de edad, la patria potestad prorrogada y la rehabilitada, la prodigalidad y la incapacitación. Todo lo anterior, lleva a una renovación o reorganización de la minoría y la mayoría de edad y la emancipación. La aplicación de la citada Ley implica reformas en distintos ámbitos, desde la citadas en el Código Civil, hasta la modificación de la Ley Hipotecaria con la eliminación del artículo 28, la legislación procesal y la Ley de la Jurisdicción Voluntaria en lo referente al nombramiento de defensor judicial de menores y personas con discapacidad en el caso de no existir oposición. También conviene destacar con relación al nombramiento de curador o tutor para el menor, la modificación del procedimiento de rendición de cuentas, facultando al Tribunal para solicitar una prueba pericial contable o auditoría en el caso de operaciones de difícil comprensión o requieran cualquier otro tipo de justificación técnica-contable. Jaime Soler Gallego Ius Gentium Abogados, S.L.P.
El TS ratifica el carácter restrictivo del “crédito litigioso” del ART. 1.535 CC
La reciente Sentencia nº 151/2020 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 2020 analiza el concepto de “crédito litigioso” dejando sentado que un crédito solo es litigioso si existe una disputa judicial en curso que afecte a su existencia o exigibilidad. Resuelve el Alto Tribunal sobre una acción de retracto planteada al amparo del art. 1.535 CC defendiendo el actor que los créditos cedidos eran litigiosos al existir sobre ellos un procedimiento sobre nulidad de cláusulas suelo. Señala el TS que la doctrina jurisprudencial dictada desde el año 1903 en relación con la calificación del crédito litigioso ha sido siempre de carácter restrictivo existiendo no obstante una sentencia del año 1991, la nº 149/1991, de 28 de febrero, que definió el concepto “crédito litigioso” de forma más amplia, en el sentido de la existencia de un “debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación”. Sentencia que es utilizada por el demandante en su interpretación del crédito litigioso. Pues bien, haciendo uso de la función nomofiláctica del recurso de casación, la Sala ha dictado esta sentencia para dar uniformidad a la interpretación del artículo 1.535 del Código Civil y del concepto de crédito litigioso recogido en el mismo. Así aclara nuestro Alto Tribunal que, para que un crédito reúna la cualidad de litigioso debe concurrir un requisito temporal, consistente en que exista un procedimiento judicial en curso, no finalizado mediante sentencia firme y un requisito material u objetivo, consistente en que se trate de una acción de carácter declarativo cuya pretensión sea la declaración de la existencia y/o exigibilidad del crédito. Con la sentencia ahora dictada, se cierra todo debate respecto a la calificación de crédito litigioso a los efectos del art. 1.535 CC. María Torres Rey Ius Gentium Abogados, S.L.P.
Un nuevo rumbo en el deporte. Destino: la profesionalización.
Adentrándonos en una de las especialidades del despacho, el derecho deportivo, se hace necesario tratar la novedosa situación que se está produciendo en el fútbol español. La Real Federación Española de Fútbol, creemos que con buen criterio, ha puesto en marcha una nueva categoría en el fútbol, dentro de las categorías no profesionales. Así las cosas, nos encontramos que independientemente del fútbol profesional, (primera y segunda división), tenemos tres categorías nacionales, primera, segunda y tercera RFEF. El formato, ciertamente novedoso, determina una primera categoría no profesional formada por dos grupos de 20 equipos, es una categoría muy próxima al fútbol profesional, en la que la mayor parte de los equipos están profesionalizados, pues las exigencias económicas y deportivas son similares a la Segunda División de la Liga profesional de fútbol. Es más que evidente que en esta categoría el tráfico jurídico exige la presencia permanente de un asesoramiento jurídico especializado, contando muchos de los equipos con personal interno además del apoyo de las asesorías de las distintas Federaciones territoriales de Fútbol. La mayor parte de los clubs que militan en esta categoría son Sociedades Anónimas Deportivas y el rigor se hace más que necesario al manejarse presupuestos millonarios, pues de lo contrario se estará en los vicios que han venido sucediendo tiempos atrás de la desaparición de clubs de fútbol con deudas también millonarias, y la nueva creación de equipos con otra denominación. La Segunda división Real Federación Española de Fútbol, también es una categoría que poco difiere de la primera, la normativa disciplinaria deportiva, en materia de dopaje, contratación laboral etc. exige también de forma casi permanente la presencia de un asesoramiento especializado, pues también podemos encontrar además de clubs modestos, otros clubs con presupuestos millonarios. Se puede decir que ambas categorías es bastante probable que cuenten con asesoramientos profesionalizados y especializados. Pero ¿qué ocurre con el fútbol más modesto? No nos equivocamos al decir que las exigencias son muy parecidas a las otras categorías, recientemente nos hemos encontrado pronunciamientos judiciales en las que se obliga a los clubs (fundamentalmente constituidos como asociaciones) a dar de alta a determinados jugadores, y ciertamente por una parte es una problemática, pero no es menos cierto que muchos jugadores en la tercera categoría no profesional, dedican su actividad casi al 100% a la práctica del deporte (entrenamientos, desplazamientos, partidos, concentraciones…). Es más que evidente que a nivel presupuestario estos clubs no se pueden permitir contrataciones de asesoramientos permanentes que supondrían un importante agujero en sus cuentas, y es por ello que desde IUS GENTIUM ABOGADOS, contamos con los medios y las herramientas perfectas para poder dar un servicio profesional desde el conocimiento pleno del funcionamiento de los clubs y los distintos estamentos implicados en el deporte del fútbol. En los siguientes artículos trataremos la casuística más habitual que se suele presentar dentro del deporte no profesional, intentando dar nuevas soluciones y proponiendo formatos de asesoramiento integral al alcance de estas entidades deportivas.