La cláusula de devengo de intereses diarios que emplea como base para su cálculo el año comercial de 360 días se configuró como un “uso bancario”, en la época anterior a la aparición de la informática, que pretendía facilitar el cálculo utilizando un dividendo más sencillo. Pero en la actualidad no se justifica su uso y además se viene reputando como una cláusula abusiva. El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de la entidad, del año 2009, planteó que esta base de cálculo de 360 días como «uso bancario» se está cuestionando porque el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y porque no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos.
Mediante su aplicación, el prestatario está pagando más intereses de los que le corresponderían porque al utilizar la base de 360 días para posteriormente multiplicarlo por un año compuesto por 365 días, se genera un diferencial a favor de la entidad prestamista
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que «los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir,365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no». La Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece el método 365/365 en el cálculo de la TAE. imponiendo así un sistema matemático equilibrado.
La STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, Banco Primus, parágrafo 65) mantiene que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar de un año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula. Esa comprobación debe hacerse, como es lógico, en función de las circunstancias propias del caso pero siempre a la luz de los criterios que el propio TJUE tiene establecidos a propósito de la interpretación del concepto de cláusula abusiva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13.
Añade la referida sentencia en su parágrafo 59 que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida-el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.
Nuestro derecho dispositivo no contiene normas específicas sobre el sistema que ha de seguirse, en ausencia de pacto, para el cálculo de los intereses comprometidos o adeudados sobre un principal cuando éste debe ser amortizado mensualmente, con cuotas comprensivas de capital e intereses, a lo largo de un periodo plurianual. Es evidente, sin embargo, que en un sistema de liquidación de intereses agrupados por meses, si en el numerador de la operación se toman los días que comprende cada mes natural (de 28-29, 30 o 31 días) el denominador debe ser también el año natural de 365 o 366 días, porque si el resultado de la operación c x r x t (siendo t el número real de días de cada mes natural) se dividiese por 360 o por cualquier otra cifra inferior a 365, se estarían desvirtuando los términos básicos de la obligación comprometida, generando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, especialmente en contratos de préstamo de larga duración como suelen ser los hipotecarios. Coincidimos por ello plenamente con la valoración que hace la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 27 de diciembre de 2018, en cuanto efectivamente se proyecte sobre un caso como el que la propia sentencia de Pontevedra describe, es decir, sobre una cláusula que utiliza el llamado año comercial de 360 días combinado con periodos de liquidación variables según el número de días de cada mes natural.
En la SAP Pontevedra nº 238/16 de 5 de mayo en la que se analiza la cuestión desde la perspectiva histórica y la actual de protección al consumidor. Concretamente se establece que:
«aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que «la aplicación del año comercial de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario». Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos.» Y es que esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor. Este es el caso resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. En SSTS de 4, 12 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011, se entendió que dichas cláusulas son abusivas en cuanto que en aplicación del art. 8.2 Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por tanto, del art. 10 bis Ley 26/1.984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios (hoy artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), por tratarse de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Y, finalmente la cláusula tampoco se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que «los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no». Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula», o lo resuelto por la más reciente SAP de Pontevedra de 9 de marzo de 2017″.
La Audiencia Provincial de la Coruña, sección 4, en recientísima sentencia del 01 de julio de 2020 señala que no es aceptable que la cláusula no sea nula, como se señala por parte del Banco demandado-apelante por la circunstancia de ser aceptado como uso bancario habitual en todas las entidades financieras, puesto que lo que se trata es de un problema de abusividad, de romper el equilibrio contractual mediante una fórmula impuesta, que beneficia exclusivamente al Banco, generando un desequilibrio en contra de los intereses del consumidor.
MARIA TORRES REY
Abogado
