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Los negocios jurídicos simulados (I)

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»4.6.6″ _module_preset=»default»][et_pb_row _builder_version=»4.6.6″ _module_preset=»default»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»4.6.6″ _module_preset=»default»][et_pb_text _builder_version=»4.6.6″ _module_preset=»default»] Los contratos simulados son aquellos en los que subyace el contrato realmente querido por las partes bajo la apariencia de un contrato distinto y diferente; normalmente los contratos simulados responden a la necesidad de ocultar una finalidad ilícita que subyace en el contrato aparente. Si la simulación es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el art 1276 C.C. La simulación supone una contradicción entre la voluntad interna y la declarada y ello es lo que constituye un negocio jurídico que se califica como aparente, es decir, que la divergencia o contradicción es consciente con una finalidad de engaño. Para la doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS 24-4-13, la simulación es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o que es distinto del celebrado. En realidad, el tratamiento jurídico de la simulación es distinto según se desprende de simulación absoluta o relativa. La simulación, en definitiva, no es no es otra cosa que la apariencia negocial. Bajo ésta se oculta un caso inexistente – simulación absoluta- o bien otro negocio jurídico distinto – simulación relativa-. Lo cual es atinente a la causa del negocio: si no la hay la simulación será absoluta y el aparente negocio será inexistente por falta de causa; si hay una causa encubierta y es lícita, existirá el negocio disimulado, como simulación relativa. En el primer caso, se aplica el art.1275 -EDL 1889/1- en relación con el 1261. 3º, CC y en el segundo, no existirá el negocio simulado, pero sí el disimulado, conforme al CC art.1276. La simulación relativa constituye un supuesto de anomalía de la causa; es decir, comporta la expresión de una causa falsa cuando en realidad el resultado contractual querido y ocultado se funda en otra causa verdadera, suficiente y lícita (CC art.1276 -EDL 1889/1-), de modo que, descubierta la simulación, cambia la efectividad de la presunción sobre la causa, pues ya no se presume su existencia y licitud ni recae sobre el deudor la carga de probar su inexistencia (art.1277). En tal caso, de conformidad con lo dispuesto por el CC art.1276, demostrada la simulación, ésta se presume absoluta y frente a dicha presunción legal habrá de probarse la existencia del negocio disimulado y que su causa es verdadera y lícita. Este tipo de simulación (TS 30-3-16) supone que el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. Si bajo la causa simulada concurre otra causa disimulada que da lugar a la figura contractual típica, válida y lícita, el negocio disimulado será eficaz. En cualquier caso, la existencia de simulación en un contrato ha de inferirse a través de la prueba de presunciones de la LEC art.386, por la ocultación en ellos de los vestigios de la simulación y la apariencia de que el negocio es cierto y efectivo reflejo de la realidad. Las presunciones, según STS 6-11-09 -EDJ 2009/259064- deducen «a partir de un hecho admitido o probado, la certeza de otro hecho siempre que entre el primero y el segundo exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La simulación absoluta supone haberse creado la apariencia de un negocio y, en verdad resulta que no se quiso dar vida a tal negocio, sino tan sólo a su apariencia engañosa; se oculta la carencia de la causa. La denuncia de esta simulación lleva a que se declare la inexistencia o nulidad del negocio, por carencia o falsedad de la causa, aunque para acreditar tal simulación habrá que desvirtuar la presunción legal de su existencia. Por el contrario, la simulación relativa es una figura jurídica mucho más compleja que la simulación absoluta. Se ha de tener en cuenta en ella, no sólo el negocio simulado y el acuerdo sobre el encubrimiento, sino también el negocio jurídico ocultado, de tal manera que efectivamente el negocio aparente debe declararse nulo, pero queda intacto el contrato ocultado, contrato que será eficaz si reúne las condiciones para su validez. La propia jurisprudencia, respecto la simulación absoluta, ha declarado en la STS 7-2-94 -EDJ 1994/955- que «La simulación total o absoluta, simulatio nuda, contraventora de la legalidad, implica un vicio en causa negocial, con la sanción de los art.1275 y 1276 del CC y por tanto, la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita (TS 28-4-93 -EDJ 1993/3982-). El ejemplo más claro y común, tiene lugar cuando bajo la apariencia de un contrato de préstamo, se encubre una donación, pero como dicha donación supone un coste fiscal, se realiza a través de un préstamo personal que no tributa. Este caso lo analizaremos más profundamente en próximas entradas. [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Quien renuncia a la relación familiar, ¿puede reclamar alimentos?

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.6.6″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat» hover_enabled=»0″ sticky_enabled=»0″] La Audiencia Provincial de A Coruña dictó el pasado 22 de julio de 2020 Sentencia en la que absolvía a un padre de prestar alimentos a un hijo mayor de edad al que nunca conoció. La Sentencia apelada declara que se solicita la pensión cuando el hijo ha alcanzado la mayoría de edad, sin acreditar su situación académica, y que, desde el nacimiento del hijo, no ha existido relación ni comunicación alguna con su progenitor por causa no imputable a éste. La Audiencia Provincial señala que la materia relativa a los alimentos de los hijos, aunque se encuentra sometida a las normas generales de los alimentos entre parientes, previstas en el Título VI del Libro I del Código Civil, aparece específicamente contemplada en los preceptos que regulan las relaciones paterno filiales, dentro del Título VII del Libro I del Código Civil, de modo que la obligación de prestar alimentos a los hijos tiene su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 110, 143-2 º y 154-1º del Código Civil, como deber emanado de la propia filiación, aunque el alimentante no ostente la patria potestad (art. 110 CC). Por otra parte, la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos no cesa ni se extingue por haber llegado éstos a la mayoría de edad, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el Artículo 142, párrafo segundo, del Código Civil, “el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable, de modo que, en principio, han de abonarse alimentos a los hijos mayores de edad mientras dure su formación y su prolongación no pueda serles imputable por desidia o falta de aprovechamiento”. La jurisprudencia ha abordado la cuestión relativa a si la ausencia continuada de relación de los hijos mayores de edad con el progenitor alimentante puede ser causa de extinción o cese de la obligación de dar alimentos, de conformidad con lo establecido en el art. 152-4º, en relación con el art. 853, del Código Civil. De acuerdo con esta jurisprudencia, para decidir si la ausencia de relación entre el alimentista y sus hijos puede integrarse en el art. 853- 2ª del Código Civil, por vía de interpretación flexible de esta causa de desheredación, ha de acudirse a la doctrina sobre el fundamento del derecho a los alimentos de los hijos mayores de edad. La doctrina radica en la solidaridad familiar e intergeneracional, lo que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado (SSTS 12 febrero 2015 y 21 septiembre 2016) De acuerdo con lo expuesto, si esa solidaridad familiar e intergeneracional desaparece, por haber incurrido el hijo en alguna de las conductas reprobables previstas en la Ley, es lícita la extinción. Tal y como señala la Audiencia Provincial “no es equitativo que quien renuncia a la relación familiar se beneficie de una institución jurídica que se funda, precisamente, en los vínculos familiares”. En el supuesto de hecho, tal y como establece la Audiencia Provincial de A Coruña “resulta acreditado que, desde el nacimiento del hijo en común de los litigantes, no ha existido relación ni comunicación alguna con su padre, por lo que concurre una ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre ambos, con una evidente situación de desapego o desafección mantenida en el tiempo no coyuntural o transitoria, que hace desaparecer el principio de solidaridad y vinculación familiar en el que se fundamenta el derecho a los alimentos, que no pueden ser reclamados en beneficio de quien renuncia a la relación familiar” En el caso de autos, el hijo de los litigantes, alcanzaba la mayoría de edad hace un año, sin haber acreditado en ningún momento una actitud o predisposición favorable al establecimiento de algún tipo de vínculo con su padre, ni justifica cuál es su ocupación o situación académica. Dado que es a la parte actora apelante a quien corresponde la carga de probar, no se demuestra que la causa de esta situación sea imputable al padre. Por todo ello, desestima el recurso de apelación interpuesto. Por tanto, el Código Civil contempla la obligación legal de prestar alimentos de los padres respecto de los hijos, aunque éstos hayan alcanzado la mayoría de edad, siempre y cuando, se mantenga la situación de necesidad o el hijo no haya terminado la formación por causa que no le sea imputable. Si bien, como se establece en el supuesto de hecho, dicha obligación puede cesar cuando desaparezca la solidaridad familiar e intergeneracional en la que se fundamenta el derecho de prestar alimentos. [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Derechos colectivos de los teletrabajadores y la negociación colectiva de las condiciones del teletrabajo

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.6.6″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»] A raíz de la pandemia la mayor parte de los trabajos comenzó a llevarse a cabo de manera telemática, por lo que la regulación hasta con la que entonces contábamos resultaba insuficiente. Debido a esto, ha sido necesario el desarrollo y publicación del Real Decreto 28/2020, para garantizar la correcta protección a todos los trabajadores. Es importante diferenciar entre los tres términos que define el Real Decreto; el Trabajo a Distancia hace referencia a la forma de organización del trabajo que se presta desde el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar que haya elegido ésta, con carácter regular. En cambio, el Teletrabajo es una subespecie del trabajo a distancia, pero en este caso se emplea exclusivamente medios informáticos, telemáticos y de telecomunicación. Además, el RD 28/2020 define también el Trabajo Presencial como aquel se lleva a cabo en el centro de trabajo o en el lugar establecido por la empresa. La aplicación del RD 28/2020 se llevará a cabo cuando el teletrabajo sea de carácter regular (que será aquel que se preste en un periodo de referencia de 3 meses y constituya un mínimo del 30% de la jornada), inicial o sobrevenido. Pero no se aplicará al trabajo a distancia implantado como medida del COVID, a pesar de que la razón de desarrollo de este Real Decreto haya sido la pandemia. Tampoco se aplicará al teletrabajo ya existente regulado previamente por acuerdos o convenios colectivos. En relación con el trabajo a distancia, será voluntario, pero es necesario que exista un acuerdo previo por escrito, así como se recoge en el artículo 6 del RD, y no se hayan adoptado debido a la pandemia, como ya he mencionado anteriormente. Aquellos acuerdos que sean individuales, las modificaciones deberán llevarse a cabo en un plazo de 3 meses, en cambio, cuando sean colectivos, el plazo será el establecido en el acuerdo colectivo. El contenido que debe incluir el acuerdo está recogido en el artículo 7 del RD, y debe recoger el inventario, los gastos que puede tener el trabajador al trabajar a distancia, el horario de trabajo, la distribución del horario recogiendo las horas que deberá trabajar de manera presencial y a distancia, la ubicación del lugar de trabajo y el centro de trabajo, duración del acuerdo, la desconexión digital, reglas de disponibilidad… Cabe añadir que siempre será reversible el acuerdo de trabajo a distancia, tanto para la empresa como para el trabajador, siempre y cuando se realice acorde con lo establecido en la negociación colectiva o en su defecto, en lo fijados en el acuerdo de trabajo a distancia (artículo 5 RD). Es importante destacar que, así como viene recogido en el artículo 5.2, la negativa de la persona a trabajar a distancia no será justificativa para la extinción de la relación laboral ni la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Y en cuanto a la dimensión económica del trabajo a distancia, en primer lugar, resulta imprescindible y obligatorio tomar una perspectiva integral, aunque el Real Decreto no lo haya adoptado y existen posibles consecuencias gravosas que pueden darse tanto en la dimensión laboral y la dimensión extra laboral. En segundo lugar, en el RD se consagra el principio de igualdad y no discriminación retributiva que podemos encontrar en el artículo 4.1. Párrafo 1 y artículo 4.3 del RD. A pesar de ello la igualdad de trato no es absoluto, puesto que el convenio colectivo puede recoger un régimen diferenciado. Además, se reconoce de forma explícita el principio de no discriminación directa e indirecta que opera en todas las fuentes de obligaciones económicas. Es importante destacar que serán legítimas las diferencias de trato en perjuicio de los trabajadores a distancia siempre y cuando superen un triple filtro; objetividad, razonabilidad y proporcionalidad. En tercer lugar, se reconoce una garantía genérica de inmunidad e integridad retributiva recogido en el artículo 4.1 párrafo 2º del RD. En cuarto lugar, se recoge una garantía específica de inmunidad retributiva para impedimentos o alteraciones en el régimen de trabajo normal por causas no imputables al trabajador, establecidas en el artículo 4.2 del Real Decreto. En quinto lugar, el artículo 15 del RDL recoge la difusa obligación de compensación de gastos con sujeción a lo que se determine en sede colectiva, tanto en convenios como acuerdos colectivos. Parece que adopta un concepto estricto que incluye los gastos ligados a equipos, herramientas y medios vinculados de manera expresa y directa al desarrollo de la actividad laboral. Cabe añadir que ninguna norma garantiza una absoluta neutralidad en términos de coste para el empleado, pero podrá fijarse en el convenio extraestatutario. En sexto lugar, se recoge en los artículos 7 y 8 del RDL la obligatoriedad de formalizar el acuerdo de manera escrita sobre el régimen de puesta a disposición de medios sobre el sistema compensatorio de gastos. Como conclusión me gustaría destacar la importancia de que, tanto en la negociación colectiva como en el acuerdo sobre trabajo a distancia, la dimensión económica sea previsiblemente genérica, de manera que les dote de cierta estabilidad y flexibilidad. Jaime SolerIus Gentium [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Eficacia real de la legislación Covid-19 en la presentación del concurso de acreedores

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.6.6″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»] Quizás sea pronto para analizar esta cuestión, pero llama especialmente la atención la Nota de Prensa publicada por el Colegio de Registradores de España en cuyo titular se refleja “Los concursos de acreedores inscritos aumentaron el 55% anual en septiembre.” Es realmente una noticia que nos hace reflexionar ya que en el Real Decreto-Ley 16/2020 de 28 de abril sobre medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, refleja en su artículo 11 lo siguiente: “Artículo 11. Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores. Hasta el 31 de diciembre de 2020 el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente para la declaración de este la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Hasta el 31 de diciembre de 2020, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde la declaración del estado de alarma. Si antes del 31 de diciembre de 2020 el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, se admitirá ésta a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario. Si antes del 30 de septiembre de 2020 el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio se estará al régimen general establecido por la ley.” Hemos marcado en negrita el punto primero del artículo 11, y nos hacemos la siguiente pregunta ¿Si excepcionalmente no existe la obligación legal de presentar el Concurso, porque en septiembre se incrementan un 55% en comparativa con el mes del año anterior los mismos? La idea y planteamiento inicial del Legislador es sin duda alguna buena. Ante una más que segura crisis económica es del todo punto imposible aplicar las Leyes Mercantiles que con toda certeza obligaría a una gran mayoría de las empresas a presentar el Concurso, de esta forma y de manera extraordinaria atenúa temporal y excepcionalmente estas obligaciones y ofrece la posibilidad de ganar tiempo y poder restructurar su deuda, ya sea por recuperar su actividad ordinaria, por ayudas o financiación. A esta ampliación de los plazos Legales, debemos sumar también la suspensión de la causa de disolución por pérdidas que refleja el mismo Real Decreto, en su artículo 18 punto 1, que indica: “Artículo 18. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas. A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1 e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del presente ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de Junta para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.” Es evidente que todas estas medidas, más la imposibilidad de solicitar el concurso necesario también hasta el 31 de diciembre del año en curso, no han sido suficientes para frenar (en septiembre) este gran incremento de presentación de Concursos, según podemos apreciar en el grafico publicado por el Colegio de Registradores de España, que reflejamos a continuación; Pero el dato más curioso de la presentación de los Concursos durante la aplicación del Real Decreto es la evolución mensual de los mismos en comparación con el mes del año anterior. Hay claramente un descenso inicial, en el mes de junio (-) 16,1%, julio (-) 6,50% y agosto (-) 4,6%, para pasar sorprendentemente a un incremento del (+) 55% en septiembre. Estas cifras solo pueden tener una explicación y es la entrada en vigor el 1 de septiembre del año 2020 del Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, por lo que es evidente que el fundamental motivo del descenso de los concursos durante los meses posteriores al estado de alarma, no ha sido el éxito o eficacia de las medidas adoptadas por el Gobierno, sino la espera a la entrada en vigor del tan esperado texto refundido, que sin duda alguna regulariza, refunde, aclara y armoniza, las innumerables normas legales muchas veces incomprensibles de la Legislación anterior. Madrid, 23 de octubre de 2020. JAVIER TORNOSABOGADO [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Trabajo a distancia o teletrabajo

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.6.4″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»] El 22 de septiembre el Gobierno aprobó el Real Decreto-ley 28/2020 que regula el trabajo a distancia. La norma entrará en vigor a los 20 días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, el 13 de octubre. La definición de teletrabajo la recoge el Real Decreto-ley, señalando que se trata de “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”. El Real Decreto-ley señala que, será regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. No obstante, también establece límites en los contratos de trabajo celebrados con menores y en los contratos en prácticas y para la formación y el aprendizaje, en los que, sólo cabrá un acuerdo de trabajo a distancia que garantice, como mínimo, un porcentaje del cincuenta por ciento de prestación de servicios presencial, sin perjuicio del desarrollo telemático, en su caso, de la formación teórica vinculada a estos últimos. Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional. Las empresas están obligadas a evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia. El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá la firma del acuerdo de trabajo a distancia. Respecto a las obligaciones formales del acuerdo de trabajo a distancia, el Artículo 6 establece que el acuerdo deberá realizarse por escrito. El acuerdo podrá estar incorporado al contrato de trabajo inicial o realizarse en un momento posterior, pero en todo caso deberá formalizarse antes de que se inicie el trabajo a distancia. La empresa, además, deberá entregar una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones a la representación legal de las personas trabajadoras. Esta copia se entregará por la empresa, en un plazo no superior a diez días desde su formalización, a la representación legal de las personas trabajadoras, que la firmarán a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. El Real Decreto-ley establece el contenido mínimo obligatorio que deberá contener el acuerdo de trabajo a distancia y, respecto a las posibles modificaciones del mismo, señala que, “la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación”. La modificación deberá ser puesta en conocimiento de la representación legal de las personas trabajadoras. Asimismo, las personas que realizan trabajo a distancia desde el inicio de la relación laboral durante la totalidad de su jornada, tendrán prioridad para ocupar puestos de trabajo que se realizan total o parcialmente de manera presencial. Respecto a los derechos de las personas trabajadoras a distancia, quedan regulados en el Capítulo III, en el cual nos encontramos con el derecho de la persona trabajadora a distancia a la formación, derecho a la promoción profesional, derecho al abono y compensación de gastos, derecho al horario flexible en los términos del acuerdo, derecho al registro horario adecuado, derecho a la prevención de riesgos laborales, derechos relacionados con el uso de medios digitales, entre otros. Es importante destacar que, el desarrollo del trabajo a distancia no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral, dichos gastos deberán ser sufragados o compensados por la empresa. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos. Por último, el Capítulo IV se refiere a las facultades de organización, dirección y control empresarial en el trabajo a distancia, incluyendo la protección de datos y seguridad de la información, el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales y las facultades de control empresarial. Respecto a esta última facultad, la empresa podrá adoptar las medidas que estime oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por la persona trabajadora de sus obligaciones y deberes laborales. El objetivo dl Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, es proporcionar una regulación suficiente, estabilizando el uso de estas nuevas formas de prestación de trabajo por cuenta ajena y las ventajas que suponen para empresas y personas trabajadoras. [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

El Supremo, una vez más, obliga al Banco Santander a devolver 500.000 euros a un cliente por ofrecer un producto complejo

Intervención del Juez de Guardia en materia de extracción y trasplante de órganos humanos

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.6.2″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat» hover_enabled=»0″ sticky_enabled=»0″] I.- AUTORIZACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE ÓRGANOS PROCEDENTES DE DONANTES VIVOS II.- AUTORIZACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE ÓRGANOS PROCEDENTES DE DONANTES FALLECIDOS 1º.- Necesidad de autorización judicial2º.- Finalidad de la intervención judicial3º.- Competencia4º.- Procedimiento a.- Autorización previa para la realización de actividades de mantenimiento de viabilidad y preservación de los órganos en los casos de muerte por criterios circulatorios y respiratorios b.- Solicitud de autorización judicial para la extracción de órganos c.- Dictamen del Médico Forense y resolución judicial d.- Régimen de recursos INTERVENCIÓN DEL JUEZ DE GUARDIA EN MATERIA DE EXTRACCIÓN Y TRASPLANTE DE ÓRGANOS HUMANOS Otra de las funciones que por diversas razones pueden recaer en los Juzgados de Guardia son las autorizaciones de extracción y trasplante de órganos humanos. Esta materia encuentra su regulación legal en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extracción y Trasplante de Órganos, y en el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad; norma que deroga expresamente el anterior Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, La intervención judicial en este campo tiene una doble vertiente, la autorización de la obtención de órganos procedentes de donantes vivos y la autorización de la obtención de órganos procedentes de donantes fallecidos cuando medie una investigación judicial. Ambos supuestos pueden implicar al juez que preste el servicio de guardia. I.- AUTORIZACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE ÓRGANOS PROCEDENTES DE DONANTES VIVOS Señala el artículo 8.4 del Real Decreto 1723/2012 que: “Para proceder a la obtención de órganos de donante vivo, se precisará la presentación, ante el Juzgado de Primera Instancia de la localidad donde ha de realizarse la extracción o el trasplante, a elección del promotor, de una solicitud del donante o comunicación del Director del centro sanitario en que vaya a efectuarse, o la persona en quien delegue, en la que se expresarán las circunstancias personales y familiares del donante, el objeto de la donación, el centro sanitario en que ha de efectuarse la extracción, la identidad del médico responsable del trasplante y se acompañará el certificado médico sobre la salud mental y física del donante. El donante deberá otorgar su consentimiento expreso ante el Juez durante la comparecencia a celebrar en el expediente de Jurisdicción Voluntaria que se tramite, tras las explicaciones del médico que ha de efectuar la extracción y en presencia del médico al que se refiere el apartado 3 de este artículo, el médico responsable del trasplante y la persona a la que corresponda dar la conformidad para la intervención, conforme al documento de autorización para la extracción de órganos concedida”. La competencia para conocer de estos expedientes corresponde al Juez de Primera Instancia encargado del Registro Civil del lugar donde haya de producirse la extracción o el trasplante. La implicación del Juez de Guardia tendrá lugar exclusivamente en supuestos de urgencia, cuando el expediente no pueda ser tramitado en horas de audiencia por los cauces ordinarios ni pueda aplazarse, y por la vía de la sustitución prevista en el artículo 42.5 del RAAAJ: “El Juez que desempeñe en cada circunscripción el servicio de guardia conocerá también, en idéntico cometido de sustitución, de las actuaciones urgentes e inaplazables que se susciten en el ámbito de la Oficina del Registro Civil”. El expediente de jurisdicción voluntaria al que se refiere el artículo 8.4 del Real Decreto 1723/2012 carece de regulación específica de modo que resultarán de aplicación las reglas generales en esta materia recogidas en el Título I del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881 con las particularidades contenidas en el Real Decreto 1723/2012. En particular dispone su artículo 8.5 que: “El documento de cesión del órgano donde se manifiesta la conformidad del donante será extendido por el Juez y firmado por el donante, el médico que ha de ejecutar la extracción y los demás asistentes. Si alguno de los anteriores dudara de que el consentimiento para la obtención se hubiese otorgado de forma expresa, libre, consciente y desinteresada, podrá oponerse eficazmente a la donación. De dicho documento de cesión se facilitará copia al donante. En ningún caso podrá efectuarse la obtención de órganos sin la firma previa de este documento”. Este expediente de jurisdicción voluntaria que en casos extremos de urgencia e inaplazabilidad deberá tramitar el Juez de Guardia está orientado a la comprobación por el encargado del Registro Civil de que en la donación y en el donante concurren los requisitos expresados en el artículo 8 del Real Decreto. Por tanto, a diferencia de lo que sucede en las extracciones de órganos de donantes fallecidos, el control del Juez no es meramente accidental sino que recae sobre el consentimiento del donante y otros requisitos esenciales de la donación intervivos. II.- AUTORIZACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DE ÓRGANOS PROCEDENTES DE DONANTES FALLECIDOS Esta cuestión viene regulada tan solo por dos preceptos. En primer lugar el artículo 5.3 de la Ley 30/1979 dispone lo siguiente: “Las personas presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior de éste se considerarán, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa del fallecido. A tales efectos debe constar la autorización del Juez al que corresponda el conocimiento de la causa, el cual deberá concederla en aquellos casos en que la obtención de los órganos no obstaculizare la instrucción del sumario por aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte”. En segundo lugar, indica el artículo 9.5 del Real Decreto 1723/2012 que: “En los casos de muerte accidental, así como cuando medie una investigación judicial, antes de efectuarse la obtención de órganos deberá recabarse la autorización del juez que corresponda, el cual, previo informe del médico forense, deberá concederla siempre que no se obstaculice el resultado de la instrucción de las diligencias penales. En

El año comercial de 360 días

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.5.7″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»] La cláusula de devengo de intereses diarios que emplea como base para su cálculo el año comercial de 360 días se configuró como un “uso bancario”, en la época anterior a la aparición de la informática, que pretendía facilitar el cálculo utilizando un dividendo más sencillo. Pero en la actualidad no se justifica su uso y además se viene reputando como una cláusula abusiva. El propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de la entidad, del año 2009, planteó que esta base de cálculo de 360 días como «uso bancario» se está cuestionando porque el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y porque no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Mediante su aplicación, el prestatario está pagando más intereses de los que le corresponderían porque al utilizar la base de 360 días para posteriormente multiplicarlo por un año compuesto por 365 días, se genera un diferencial a favor de la entidad prestamista La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece que «los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir,365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no». La Directiva 2014/17/UE sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece el método 365/365 en el cálculo de la TAE. imponiendo así un sistema matemático equilibrado. La STJUE de 26 de enero de 2017 (C-421/14, Banco Primus, parágrafo 65) mantiene que corresponde a los tribunales nacionales comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar de un año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula. Esa comprobación debe hacerse, como es lógico, en función de las circunstancias propias del caso pero siempre a la luz de los criterios que el propio TJUE tiene establecidos a propósito de la interpretación del concepto de cláusula abusiva del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13. Añade la referida sentencia en su parágrafo 59 que para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida-el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Nuestro derecho dispositivo no contiene normas específicas sobre el sistema que ha de seguirse, en ausencia de pacto, para el cálculo de los intereses comprometidos o adeudados sobre un principal cuando éste debe ser amortizado mensualmente, con cuotas comprensivas de capital e intereses, a lo largo de un periodo plurianual. Es evidente, sin embargo, que en un sistema de liquidación de intereses agrupados por meses, si en el numerador de la operación se toman los días que comprende cada mes natural (de 28-29, 30 o 31 días) el denominador debe ser también el año natural de 365 o 366 días, porque si el resultado de la operación c x r x t (siendo t el número real de días de cada mes natural) se dividiese por 360 o por cualquier otra cifra inferior a 365, se estarían desvirtuando los términos básicos de la obligación comprometida, generando en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que dimanan del contrato, especialmente en contratos de préstamo de larga duración como suelen ser los hipotecarios. Coincidimos por ello plenamente con la valoración que hace la SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 27 de diciembre de 2018, en cuanto efectivamente se proyecte sobre un caso como el que la propia sentencia de Pontevedra describe, es decir, sobre una cláusula que utiliza el llamado año comercial de 360 días combinado con periodos de liquidación variables según el número de días de cada mes natural. En la SAP Pontevedra nº 238/16 de 5 de mayo en la que se analiza la cuestión desde la perspectiva histórica y la actual de protección al consumidor. Concretamente se establece que: «aun tratándose de un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario. Pero no en la actualidad, de modo que dicha práctica ha sido muy discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[…] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un «uso bancario», establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como

Guía de criterios de actuación judicial para decidir sobre la custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.5.1″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»] El pasado 25 de junio de 2020, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó una Guía de criterios de actuación en materia de custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial. El documento es un instrumento útil para los miembros de la Carrera Judicial, a fin de que adopten decisiones relativas a la custodia de los hijos en los procesos de separación o divorcio. La Guía analiza el impacto psicológico que supone la ruptura de la pareja sobre los miembros de la familia, teniendo en cuenta que la ruptura de pareja de los progenitores es uno de los factores más importantes que inciden en la estructura familiar y en las relaciones entre sus miembros. Entre los contenidos del texto, nos encontramos también con una guía de criterios a tener en cuenta para las decisiones sobre patria potestad o custodia en situaciones familiares de violencia sobre la mujer o violencia de menores y una serie de propuestas y recomendaciones de mejora. Dentro de las propuestas y recomendaciones de mejora, la Guía recomienda con urgencia una reforma orgánica que establezca la especialización en materia de familia de los órganos judiciales, tanto de primera como de segunda instancia. La creación de la especialización en materia de familia, dentro del orden jurisdiccional civil, debe ir acompañada de una reforma adecuada de la planta judicial, de la creación de secciones especializadas dentro del Ministerio Fiscal así como la aprobación de un Código de Familia. Respecto a las propuestas de naturaleza procesal, la Guía establece la obligación por Ley de las partes en cualquier procedimiento de familia de aportar, tanto con los convenios reguladores de los procedimientos consensuales como con las demandas y contestaciones a la demanda de naturaleza contenciosa, un plan de parentalidad que proponga una regulación concreta de los elementos esenciales relativos al ejercicio de la responsabilidad parental y al sostenimiento de los hijos/as. También establece la necesidad de incorporar a la Ley de Enjuiciamiento Civil normas concretas relativas a la ejecución de las sentencias dictadas en procesos de familia. Uno de los puntos de naturaleza sustantiva a destacar, consistiría en que debe introducirse en el Código Civil una regulación completa de los diferentes regímenes de custodia, incluyendo dentro de ellos la custodia compartida. De este modo, la nueva regulación propuesta habrá de determinar los criterios a tener en cuenta para la determinación del régimen de custodia procedente en cada caso. En resumen, los criterios a tener en cuenta para determinar uno u otro tipo de custodia, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, serán: 1) La opinión manifestada por los hijos e hijas menores, teniendo en cuenta la voluntad de los menores, expresada con madurez y de forma razonada; 2) Capacidad, aptitud y habilidad parental. La capacidad hace referencia a las condiciones personales necesarias para ejercer adecuadamente la guarda o custodia por la presencia de alguna enfermedad o trastorno mental, drogodependencia o patología que acreditativamente obstaculice el correcto ejercicio de las funciones propias de la guarda de menores. Por su parte, la aptitud y habilidad parental hacen referencia a las habilidades personales de cada progenitor para el ejercicio de las diversas funciones parentales; 3) Disponibilidad de ejercer la custodia, es decir, la existencia en la vida de cada progenitor de ejercer unas condiciones de trabajo, posibilidad de conciliación de la vida laboral y familiar, vivienda, etc; 4) La actitud de los progenitores. La actitud que cada uno de los progenitores muestra a la hora de asumir sus deberes y respetar los derechos del otro; 5) Vinculación psicológica o apego. Debe tenerse en cuenta la relación que el menor o menores hayan establecido con cada progenitor durante la convivencia y en la fase post-ruptura; 6) Arraigo social y familiar de los hijos. Este criterio está dirigido a evitar a los hijos e hijas el sufrimiento, añadido al cambio de vida que supone la ruptura, que supondría tener que romper con lo que hasta entonces ha sido su entorno de protección, confort y seguridad; 7) Mantenimiento del statu quo con el fin de preservar la estabilidad de los hijos: continuidad de la figura cuidadora principal o cuidador primario. Resulta beneficioso para el/la menor el mantener como cuidador principal a aquél de los progenitores que ha venido asumiendo dicho rol de manera preponderante durante la convivencia, ya que, es el sistema que mayor estabilidad va a proporcionarle; 8) Existencia de conflicto entre los progenitores en tanto tenga incidencia sobre el menor. Debe superarse la idea de que cualquier clase de conflictividad o mala relación entre los progenitores excluye la guarda o custodia compartida. La inmensa mayoría de las rupturas llevan aparejado un cierto grado de conflictividad entre las partes. Lo importante aquí es averiguar el nivel de conflictividad y si ese nivel es tal, que implica una ruptura total de los canales de comunicación entre los progenitores; 9) La edad de los menores, destacando que se desaconsejan los repartos de tiempo prolongados entre uno y otro progenitor y, por tanto, sin contacto con unos de ellos, respecto a los menores de corta edad; 10) Recomendaciones de los informes periciales psicosociales. Respecto a este criterio, no cabe desplazar la responsabilidad de la decisión acerca del sistema de custodia más conveniente en cada caso del Juez a los peritos. La decisión final es del Juez, que deberá adoptarla valorando conjunta y razonadamente toda la prueba practicada, incluyendo un análisis crítico del dictamen del equipo técnico psicosocial. La Guía de criterios de actuación en materia de custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial, es una herramienta de apoyo para los miembros de la carrera judicial, a la hora de determinar el modelo de guarda y custodia adecuado al caso concreto, garantizando siempre el interés superior del menor. La Guía la podemos consultar en el siguiente enlace:http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Igualdad-de-Genero/Estadisticas–estudios-e-informes/Estudios/Guia-de-criterios-de-actuacion-judicial-en-materia-de-custodia-compartida [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]

Reactivación judicial y uso de medios telemáticos

[et_pb_section fb_built=»1″ _builder_version=»3.22″][et_pb_row _builder_version=»3.25″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat»][et_pb_column type=»4_4″ _builder_version=»3.25″ custom_padding=»|||» custom_padding__hover=»|||»][et_pb_text _builder_version=»4.5.0″ background_size=»initial» background_position=»top_left» background_repeat=»repeat» hover_enabled=»0″] Con gran impaciencia, esperábamos todos los profesionales que trabajamos en el ámbito de la administración de justicia, la reanudación de la actividad judicial y todas las novedades con las que nos íbamos a encontrar, que no son pocas en los diferentes ámbitos y jurisdicciones. Hay que destacar que la reanudación de la actividad judicial, no se está llevando a cabo con toda la velocidad y agilidad que esperábamos los profesionales, que llevábamos meses presentando diversidad de escritos, impulsos, demandas, recursos…y la administración de justicia, no puede, de momento, tramitar los mismos con la rapidez esperada, ya que vuelve a enfrentarse una vez más a uno de los grandes problemas, que sufre, la escasez de medios, tanto materiales como personales, situación agravada por la declaración del estado de alarma. Se están tomando medidas de refuerzo previstas para las jurisdicciones que más pueden sufrir el impacto de la declaración del estado de alarma, cuales son la jurisdicción social y las jurisdicción mercantil, dado el número de expedientes de regulación de empleo que se prevé así como en la jurisdicción mercantil el número de concursos de acreedores que se esperan debido a que desafortunadamente muchas empresas no han podido soportar el impacto económico producido por la declaración del estado de alarma, sin que se deba dejar de atender el resto de jurisdicciones, que ya en condiciones normales atendían un ratio de procedimientos muy por encima de las previsiones de personal de cada juzgado, e igualmente se va a ver agravada la situación. En referencia a una de las consecuencias del confinamiento producido por la declaración del estado de alarma, cabe destacar el esfuerzo realizado por los despachos y profesionales, para poder dotar a su personal y a ellos mismos de los medios informáticos y telemáticos adecuados para poder continuar trabajando durante el confinamiento, experiencia que en algunos casos ha pillado por sorpresa debido a que solemos ser un sector un poco estanco, en el uso de las nuevas tecnologías, pero sin duda ha sido una oportunidad para fomentar el uso de reuniones por videoconferencia, conexiones desde los puestos de trabajo instalados en las casas de cada uno de los profesionales…, no sin poco esfuerzo. Como comentaba, somos un sector un poco reacio a la novedad en lo que al uso de las tecnologías se refiere, y en esto los juzgados no han sido menos, ya que nos encontramos con juzgados que continúan con la vistas con carácter presencial, y otros que están apostando ya, y dadas las circunstancias por la utilización de medios para realizar las vistas por videoconferencia utilizando medios telemáticos. Respecto a la experiencia personal, alguna mejor y alguna peor, dado que hay que coordinar no menos de cinco equipos informáticos de los profesionales y el juzgado, y dadas las circunstancias de cada equipo, pues tanto la resolución como el sonido pueden ser mejores o peores, así como teniendo en cuenta la plataforma por la que el juzgado te de acceso en cada caso, pero estoy convencido de que poco a poco entre todos iremos mejorando los medios para poder fomentar el uso de medios telemáticos en los casos en los que ello sea posible, y no descartando que dadas las circunstancias futuras pueda producirse un nuevo confinamiento. La pregunta que nos viene, es si ¿ha venido el uso de medios telemáticos para quedarse en lo que a celebración de vistas se refiere? En algunos casos nos parece conveniente el uso de medios telemáticos para la celebración de ciertas vistas o audiencias, pero sin embargo hay procedimientos que por su relevancia o por el número de personas que participarán en el procedimiento, ello no será posible, pero en cualquier caso ha sido un buen momento para afrontar el uso de medios, que en otros sectores de la sociedad son imprescindibles hace años. Por último comentar, que también sería imprescindible que por parte de la administración de justicia se revisase los medios de que disponen sus funcionarios para poder teletrabajar, ya que a todos nos pilló por sorpresa, que los funcionarios no pudiesen trabajar desde casa, debido a que no tenían adaptados los programas ni disponían de los medios materiales para ello. Siendo este un buen momento para reflexionar sobre todo lo anterior, y teniendo en cuenta que si todos ponemos de nuestra parte, iremos avanzando hacia una administración de justicia más fuerte, y preparada para poder continuar trabajando en el caso de un imprevisto como lo fue la declaración del estado de alarma, ya que de ello depende la justicia y la viabilidad económica de todos los profesionales que trabajamos en el ámbito de la administración de justicia. [/et_pb_text][/et_pb_column][/et_pb_row][/et_pb_section]