El tratamiento penal de la insolvencia: los tipos penales de la frustración de la ejecución y la insolvencia punible

La configuración actual de ambos tipos penales viene determinada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. La conducta típica coincide en el caso de ambos delitos con la existencia de una o varias conductas por parte de un deudor cuyo resultado es una despatrimonialización que genera o agrava un estado de insolvencia que impide o al menos dificulta el derecho de satisfacción de las deudas que ostenten sus acreedores. La insolvencia puede ser real o meramente aparente por cuanto se empleen técnicas contables o de ocultación física de los bienes susceptibles de ser realizados para atender al pago de las deudas del sujeto activo. El hecho de que el concepto “insolvencia” haya sido definido por la legislación concursal como aquella situación del deudor que le impide cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ha generado en la práctica situaciones en las que delimitar el tipo aplicable a la conducta susceptible de reproche penal resulta difícil. Este tipo delictivo está recogido en el artículo 259 del Código Penal y castiga con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses en cuanto a la persona física el administrador y, en cuanto a la mercantil la pena es de multa que puede ir de los seis meses a los cinco años e inhabilitación para percibir subvenciones o ayudas públicas, para contratar con el sector público y gozar de ciertos beneficios públicos, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos o intervención judicial. La frustración de la ejecución se contempla en el artículo 257 del Código Penal, con una penalidad prácticamente idéntica. Hasta la reforma de 2015 existía un criterio que permitía optar por calificar por uno u otro tipo penal, de manera tal que si la constatación del estado de insolvencia procedía de la declaración del concurso de acreedores del deudor y aquella hubiera sido causada o agravada dolosamente se aplicaba el tipo de la insolvencia punible. Por tanto, el criterio delimitador entre uno y otro tipo era la previa declaración de insolvencia en un procedimiento civil y, comúnmente la declaración del concurso de acreedores del deudor. No obstante, desde 2015 la aplicación de la conducta del artículo 259 no requiere que la insolvencia sea presente, al contemplar expresamente la posibilidad de que la conducta genere o pretenda que dicha situación se produzca a futuro. Otro criterio es el tipo de conducta, de manera tal que la modalidad imprudente o aquellas que consisten en maniobras, artificios u ocultación contable sólo pueden perseguirse por el 259 y no por el 257 pues la tangencialidad entre uno y otro tipo se mantiene únicamente para las conductas dolosas de los apartados 1º a 5º del 259.1. En la práctica, esta duplicidad se afronta de forma dispar por nuestros tribunales existiendo numerosas resoluciones que califican por una u otra vía, siendo habitual que se reserve el tipo de la insolvencia punible del 259 a los supuestos en que existe una pluralidad de acreedores (lo que comúnmente viene asociado a la existencia de un procedimiento concursal) y el de la frustración de la ejecución del 257 en el caso de que se trate de ejecuciones singulares o medie un solo acreedor, lo que no impide que persista esa duplicidad en nuestro Código Penal.

Notas características del «abecedario del maltrato habitual»

El Tribunal Supremo, el 15 de Septiembre de 2021, dictó una sentencia con un claro objetivo didáctico en un recurso que conocía de un caso de maltrato habitual en el contexto de la violencia de género. En dicha sentencia se recoge un “abecedario” que describe las características de estas conductas, recogiendo una síntesis sistematizada de su doctrina jurisprudencial: a.- Con el maltrato habitual el bien jurídico que directa y específicamente protege el artículo 173.2 del Código Penal es la pacífica convivencia entre personas vinculadas por los lazos familiares o por las estrechas relaciones de afecto o convivencia a las que el propio tipo se refiere.  b.- En la mayoría de ocasiones, la única prueba con entidad suficiente para sustentar la condena del acusado será precisamente el testimonio de la víctima, por lo que no puede prescindirse de la misma, bajo pretexto de alegato de la duda de que la declaración de la víctima no puede operar como única prueba para sustentar una condena, como ya ha declarado esta Sala. Nos movemos, entonces, en el terreno de la valoración de la prueba, que nos lleva al respeto del principio de inmediación, que no tiene alcance en sede casacional. La declaración de la víctima es prueba de cargo bastante a analizar por el juez o Tribunal que actúa desde su atalaya infranqueable de la inmediación.  c.- Mediante el maltrato habitual se ejerce un  clima de «insostenibilidad emocional» en la familia mediante el empleo de una violencia psicológica de dominación llevada a cabo desde la violencia física, verbal y sexual, por la que ejerce esa dominación que intenta trasladar a los miembros de la familia y lo consigue de facto.  d.- Mediante el maltrato habitual el autor de este delito ejerce y pone de manifiesto el mensaje que pretende trasladar a los miembros del núcleo familiar mediante una  subyugación psicológica que pone de manifiesto mediante el ejercicio de la violencia.  e.- El maltratador habitual desarrolla, así, con su familia un mensaje claro y diáfano de la que podríamos denominar  jerarquización de la violencia familiar.  f.- Se sanciona la misma  habitualidad, por cuanto supone un plus de reprochabilidad penal por una conducta típica, antijurídica, culpable y punible cuya perversidad se exterioriza por la reiteración, que es lo que le dota de autonomía frente a los actos individuales que conforman la habitualidad y sin que de ello pueda inferirse un atentado a la prohibición del bis in idem, al tratarse de una manifestación autónoma que el propio texto penal considera de forma independiente a cada una de las formas en las que se manifiesta esta actitud violenta.  g.- Se refleja, así, por la doctrina que el maltrato habitual en la violencia doméstica es un delito autónomo cuyo bien jurídico protegido es la  integridad moral de la víctima, tratando de impedir la vivencia en un estado hostil y vejatorio continuo. Y, lo que es importante, su forma de manifestación puede ser física, pero, también, psicológica, pudiendo causar, incluso en algunos casos, más daño a las víctimas el psicológico que el físico, por cuanto aquél puede que ni tan siquiera lleguen a percibir que están siendo víctimas, lo que agrava más el hecho de la no denuncia en muchos casos y la permanencia en el tiempo del maltrato psicológico que puede afectar, y de gravedad, a la psique.  h.- Además, en lo que atañe a la relación concursal entre el delito de maltrato habitual del artículo 173.2 CP y los delitos de maltrato individual del artículo 153.1 CP, recuerda la doctrina que el delito del artículo 173.2 CP mantiene su autonomía respecto de los eventuales tipos que puedan resultar de los actos violentos que repetidos constituyen su sustrato y esencia. Véase la cláusula de salvaguardia del concurso de delitos del artículo 173.2 in fine CP.  Así, el art. 173 es compatible con la sanción separada de los distintos hechos violentos ejercidos sobre la víctima.  i.- La autonomía delictiva del artículo 173.2 CP respecto de los actos violentos habituales que lo integran radica en el bien jurídico protegido. El delito del artículo 173.2 CP se consuma cuando la actuación se manifiesta de manera habitual y determina la creación de una convivencia insoportable para la víctima, la cual vive y respira en una situación de miedo, depresión y ansiedad, temiendo, incluso, por su vida, todo lo cual implica un claro desconocimiento, por parte del acusado, de la dignidad personal de la mujer.  j.- La  conducta que se sanciona en el art. 173.2 es distinta de las concretas agresiones cometidas contra esas personas, lo que se corresponde con el inciso final del precepto, que establece la pena para la violencia habitual sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica. La conducta típica viene, pues, integrada por una forma de actuar y de comportarse de manera habitual en la que la violencia está constantemente presente, creando una situación permanente de dominación sobre las víctimas, que las atemoriza impidiéndoles el libre desarrollo de su vida. Tal forma de actuar se traduce y se manifiesta en distintos actos agresivos, de mayor o menor entidad, pero siempre encuadrados en aquel marco de comportamiento.  k.- En los casos de maltrato habitual que se prolonga a lo largo del tiempo puede haber concreción, o no, de fechas, y puede ser difícil que la víctima o víctimas las recuerden con detalle, ya que pueden referir el estado permanente del maltrato, pero en la mayoría de los casos se trata de una conducta repetitiva, lo que no provoca indefensión.  l.-  La habitualidad no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva.  ll.- La apreciación de ese elemento de habitualidad no depende de la acreditación de